Módulo IV – Etapas de Implementação Parcerias Público-Privadas

A implementação compreende a Gestão dos Contratos firmados e a execução dos serviços. Neste momento, a gestão deve ter muita atenção para garantir que seus objetivos sejam atingidos através da entrega dos resultados pactuados com o parceiro privado. A implementação da contratualização envolve, de modo geral:

• O monitoramento da implementação do contrato;
• A gestão das mudanças contratuais;
• A gestão de riscos e conflitos; e
• A accountability e transparência.

Os itens a seguir exploram as dimensões supracitadas. 

Monitoramento

O monitoramento dos contratos depende muito da qualidade das informações relacionadas nos documentos apresentados no edital de seleção O grande objetivo nesta etapa é a garantia da execução do objeto, para assegurar o alinhamento do serviço prestado com o pré-estabelecido no contrato. É o monitoramento mais importante do ponto de vista político, pois a falha na entrega do objeto pode repercutir negativamente. A principal atribuição do poder público é a financeira (na maioria dos casos) e do parceiro a atribuição técnica da gestão do serviço. Para garantir a execução do objeto, o monitoramento deve no mínimo observar:

1. O índice de cumprimento de metas: que pressupõe a verificação do percentual da entrega do objeto no tempo, por meio dos indicadores traduzidos em metas, que demonstram a exequibilidade do contrato.
2. A execução financeira: compreendendo a forma de pagamento, a liberação de recursos, atrasos e reembolsos, remanejamento de valores. Em relação aos contratos firmados no âmbito da MROSC, a execução financeira deve obrigatoriamente ser publicada para divulgação. Nos outros casos, a prática é recomendada para fins de transparência e controle social, ao passo que a fiscalização por parte da parte interessada e poder legislativo pode contribuir para a gestão dos contratos. No caso de contratualizações que envolvam obras, este item deve estar articulado com o monitoramento do cronograma físico-financeiro.

A participação e envolvimento de ambas as partes na organização de informações é de interesse comum.

Gestão de mudanças contratuais

Contratos administrativos em geral podem ser alterados. O poder público tem a prerrogativa de alterá-los unilateralmente “para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado” (art. 124, I, a e b, da Lei nº 14.133/2021), mas também podem ser alterados bilateralmente, por acordo entre as partes (art. 124, II, a a d, da Lei nº 14.133/2021).

É comum que contratos de concessão (comum e PPP) de longo prazo prevejam marcos temporais específicos e periódicos para que o poder público possa aferir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, a partir dos resultados da avaliação de implementação do contrato.

Há dois limites para a alteração de contratos de concessões: 

1. as alterações devem ser acompanhadas de medidas voltadas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos — isto é, a manutenção do equilíbrio entre ônus e bônus dos contratados estabelecido quando de sua assinatura (art. 37, XXI, da Constituição; arts. 104, §§ 1º e 2º e 130 da Lei nº 14.133/202; e art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995); e
2. as alterações não podem modificar o objeto dos contratos, sob pena de violação do dever de licitar (art. 37, XXI, da Constituição e art. 126 da Lei nº 14.133/2021).

É comum que o prazo de contratos de concessões seja modificado. Há, de um lado, a prorrogação, que tem de estar prevista no próprio contrato (art. 175, parágrafo único, I, da Constituição e art. 23, XII, da Lei nº 8.987/1995). O contrato pode prever ao contratado um direito à prorrogação (e as condições em que o contratado faria jus a esse direito). Pode, também, conferir ao poder público apenas a possibilidade de prorrogar o contrato (sujeitando-a, portanto, a um juízo de conveniência e oportunidade da administração). De outro lado, há a extensão de prazo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

O ato deverá ser feito por decreto, contendo a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Declarada a intervenção, deverá no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurando o direito de ampla defesa.

O contrato de concessão pode chegar ao fim de diversas maneiras, como dispõe o art. 35 da Lei nº 8.987/1995:

1. A caducidade tem a ver com o inadimplemento do contratado, ou seja, incapacidade de executar o contrato por completo. É medida a ser aplicada pela concedente como última alternativa, após a instauração de processo administrativo.
2. A encampação, por sua vez, não está relacionada a descumprimento do contrato pelo contratado. Trata-se de hipótese de extinção do contrato por razões de interesse público. A encampação depende de prévia autorização legislativa e do pagamento de indenização ao contratado (que deve incluir, inclusive, lucros cessantes).
3. A rescisão tem a ver com o descumprimento do contrato pelo poder público e tem de ser solicitada pelo contratado ao Poder Judiciário. Deve o contratado seguir prestando o serviço até que sobrevenha decisão judicial sobre a rescisão.
4. A anulação do contrato, por fim, tem a ver com vício jurídico do contrato ou do certame que o precedeu. Cabe ao Poder Judiciário declará-la.

Em relação aos contratos baseados na Nova LLC, o contrato pode chegar ao fim de modo regular (decurso de prazo ou cumprimento do objeto) ou de modo antecipado (rescisão ou invalidação), através de:

1. Rescisão, que pode ser determinada por ato unilateral da administração, por acordo entre as partes, ou determinada por decisão judicial ou arbitral (se o contrato contiver cláusula compromissória). É o que dispõe o art. 138 do diploma. A rescisão poderá ter origem em comportamento do contratado (por exemplo, incisos I, II e IX do art. 137 da lei 14.133/21); pode ser provocada por fatores alheios às partes (inciso V do art. 137 da lei 14.133/21); ou pode decorrer de razões de interesse público (inciso VIII do art. 137 da lei 14.133/21).
2. Invalidação que,  por sua vez, tem espaço quando da constatação de vícios de legalidade na licitação ou no contrato. Vale notar que a Nova LLC determinou que a invalidação só deve ser declarada pelo Poder Judiciário quando ela se mostrar medida de interesse público (art. 147).

Em relação aos contratos firmados no âmbito da MROSC, é permitido aos gestores dos termos de colaboração/fomento, para garantir a qualidade do serviço prestado, alterar:

1. A vigência mediante solicitação da organização da sociedade civil, devidamente formalizada e justificada, a ser apresentada à administração pública em, no mínimo, trinta dias antes do termo inicialmente previsto (art. 55 da Lei nº 13.019/2014);
2. O plano de trabalho, seja sobre os valores ou metas, mediante termo aditivo ou por apostila  ao plano de trabalho original (art. 57 da Lei nº 13.019/2014).

Quanto ao contrato de gestão com as organizações sociais, a Lei nº 9.637/1998 não dispõe sobre alteração e rescisão contratual.

Em todos os casos, apesar da prerrogativa da administração pública em provocar alterações unilateralmente, é recomendada a busca por consensualidade e diálogo com o parceiro em todo tipo de repactuação.

Gestão de riscos e conflitos

A gestão de riscos e conflitos deve estar prevista no contrato.

Em se tratando de contratos de longo prazo (concessões comuns, patrocinadas e administrativas), é fundamental que o poder público procure, quando da modelagem da contratação, antever o máximo possível os riscos que poderão impactar sua execução (por exemplo, alteração na demanda do serviço, variações de custos de insumos, desastres naturais etc.) e reparti-los objetivamente a cada uma das partes (concedente e concessionária). No caso de concessões patrocinadas e administrativas, fazê-lo é um dever (art. 4º, VI e 5º, III, da Lei nº 11.079/2004). No caso das concessões comuns, a repartição objetiva de riscos é altamente recomendada.

A Lei 14.133/2021 procurou reforçar a importância de contratos administrativos em geral conterem matriz de risco, isto é, “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação (…)” (art. 6º, XXVII). No âmbito desse diploma, a previsão de matriz de risco é uma faculdade, e não um dever (art. 22).

A existência de uma matriz de risco torna a gestão do contrato mais simples. O instrumento permite visualizar com clareza a quem compete arcar com ônus decorrentes da materialização de sinistros durante a execução do contrato. Em tese, facilita o trâmite de processos de reequilíbrio econômico-financeiro e diminui o contencioso. A construção de uma boa matriz de risco depende da existência de sólidos estudos sobre o objeto da contratação (de cunho ambiental, econômico, financeiro etc.). Afinal, como repartir objetivamente riscos que sequer se conhece?

Quando da celebração de contratos administrativos de longo prazo, pode o poder público se valer de dois instrumentos que, em tese, têm o potencial de contribuir para trazer mais segurança jurídica à fase de execução:

1. De um lado, há a possibilidade de o contrato estipular que, em havendo litígios sobre temas técnicos, eles sejam submetidos para análise de um dispute board — isto é, de um comitê independente, constituído no início da execução do contrato, que acompanha a execução do serviço em reuniões periódicas com as partes, dirimindo conflitos quando necessário. O dispute bord não resolve litígios; limita-se a emitir opinião técnica (que poderá, ou não, auxiliar na resolução do litígio posto).
2. De outro lado, há a possibilidade de o contrato estipular que, em havendo litígios a ele relacionados, as partes irão dirimi-lo por meio de arbitragem (art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.307/1996). A previsão de cláusula compromissória em contratos de concessão tem sido uma praxe.

A inexecução de contratos de concessão (por parte do particular contratado) pode dar ensejo à aplicação de sanções (art. 38 da Lei nº 8.987/1995). A mais grave delas é a sanção de caducidade, que põe fim ao contrato de concessão. Exemplos de inadimplemento por parte de particular contratado: atrasos sistemáticos, não entrega de objeto (em parte ou na totalidade), prestação de serviço com qualidade abaixo da estipulada em contrato etc. Eventual inadimplemento do contrato por parte do poder público pode dar ensejo à rescisão do contrato (que tem de ser solicitada ao Poder Judiciário).

A inexecução de contratos da Nova LLC pode gerar um conjunto de sanções, conforme o art. 156: advertência, multa, impedimento de licitar e contratar (medida cujos efeitos ficam adstritos ao ente público que a aplicou) e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (medida que tem efeito nacional). As condutas dos agentes públicos e privados poderão configurar crimes, na forma do art. 178.

Em relação aos contratos firmados no âmbito da MROSC, o gestor público ao deparar com a execução da entidade em desacordo com o plano de trabalho e com a legislação, poderá, desde que garantida a ampla defesa, aplicar as seguintes sanções (art. 73, lei nº 13.019/2014):

1. Advertência;
2. Impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a dois anos;
3. Declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II do art. 73.

Já a Lei das OSs trata a desqualificação da entidade como uma forma de sanção. Ao constatar o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Para executar a desqualificação da entidade, deverá ser precedida de processo administrativo, devendo garantir a ampla defesa, apontando o dirigente da organização social, para responder individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão (art. 16, lei nº 9637/1998).

Transparência e Accountability 

A transparência é pressuposto da contratualização dos serviços públicos, ao passo que o voto confiado em suas lideranças requer a prestação de contas ao seu eleitorado, mesmo nas situações onde a atuação estatal é indireta e um serviço público quando contratualizado é uma ação do Estado e, portanto, é passível de controle social. Esse requerimento está refletido nos pressupostos da nova gestão pública, que valoriza tanto a transparência quanto a accountability, para criação de uma gestão responsiva, chave para o sucesso da governança colaborativa.

A gestão da informação documental deve estar no centro da agenda pública, pois esta subsidiará a avaliação da eficiência, eficácia e efetividade das contratações. É importante destacar que os dados além de serem gravados internamente em formato eletrônico, podem (e deveriam) ser disponibilizados na forma de dados abertos , em formato editável, com livre e intuitivo acesso para uso e compartilhamento, sem restrição ou mecanismos de controle. Estas indicações não são apenas recomendações, mas imposição legal da Lei Federal nº 12.527/2011.

A pesquisa que resultou no banco de dados que compõem o Mapa da Contratualização de Serviços Públicos no Brasil esbarrou com uma multiplicidade de disponibilização de dados, muitas vezes impedindo uma boa comparação e pesquisa entre os entes, fruto da ausência de regulamentação sobre a forma e padronização de como as informações públicas devem ser apresentadas. Nesse sentido, tanto para fins de gestão interna, quanto para fins de promoção da transparência ativa, é possível tomar uma série de providências de design que irão colaborar para a cultura de gestão da informação e monitoramento da gestão.

Em relação à promoção de transparência sobre as contratualizações, recomenda-se que estes dados estejam:

1. Centralizados das informações sobre estes contratos no Portal de Transparência do ente: no levantamento para o Mapa das Contratualizações observou-se um grande número de entes que registram esses dados nas páginas de secreta rias específicas.
2. Destaque para a contratualização entre outros tipos de contratos: também foi observada a prática de vincular o contrato à licitação, o que resulta na equiparação de um contrato para aquisição de lâmpadas com a concessão do serviço público de iluminação, o que não faz sentido em termos de controle social. Desta forma recomenda-se a criação de ícones específicos para acesso aos dados de contratos relativos aos serviços públicos entre os outros. Sugere-se o destaque das seguintes formas:

 

Veja essa imagem com melhor resolução aqui.

É fundamental que entre os filtros de busca na base de dado disponível exista a opção de seleção dos contratos por base legal ou fundamento legal:

1. Lei 8.666/93 ou 14.133/221: Contrato de Prestação de Serviços
2. Lei 8.987/95: Concessão Comum
3. Lei nº 9.637/98: Contrato de Gestão
4. Lei nº 13.019/14: Termo de Colaboração
5. Lei nº 11.079/04: Parceria Público-Privada

Nota-se que no campo de contratos dos portais de transparência é comum que o principal filtro intitulado “modalidade” se refira a modalidade licitatória e não a natureza do contrato.

Além desta distinção inicial, é recomendado que dentro do campo de busca sobre a contratualização existam minimamente os seguintes filtros:

1. Número do Contrato
2. Base legal / Nome do instrumento jurídico (como supracitado)
3. Objeto
4. Data de início e/ou data de fim
5. Fase (em licitação ou chamamento; em execução; concluído)
6. Órgão responsável pela gestão do contrato
7. Contratado (nome ou CNPJ do parceiro)

O usuário necessita ser redirecionado para o contrato e seus aditivos na íntegra, em documentos digitais editáveis (evitar todo tipo de documento escaneado).

Nos casos de contratualização com o terceiro setor (OSC e OS), além da publicação do termo de ajustes na íntegra e aditamentos, é obrigatória a publicação dos relatórios de acompanhamento, demonstrativos de repasses por tipo de ajuste, demonstrativos de execução físico-financeira e plano de trabalho. Por outro lado, no âmbito da MROSC, a entidade parceira é responsável por apresentar o relatório pertinente à execução do contrato, contendo comparativo das metas propostas com resultados alcançados, junto com a prestação de contas a ser fiscalizado pelo poder público. Estas práticas apesar de não obrigatórias para outras modalidades de contratação é altamente recomendada, visto que a publicação de relatórios de gestão é uma questão de accountability.

Em todos os casos, ao identificar irregularidades ou ilegalidades na utilização de recursos ou bens de origem pública, a gestão deve dar ciência ao Tribunal de Contas, caso contrário, responderá solidariamente a possíveis processos. 

Por fim, vale ressaltar, que o Portal Nacional de Contratação Pública criado pela Lei nº 14.133/221 tem a finalidade centralizar as informações de compras públicas de todos os entes, facilitando o acesso a informação (layout único) e força as entidades subnacionais o cumprimento legal, como a divulgação do contrato e seus aditamentos são condição.

Etapa de Avaliação 

Essa etapa possui dois momentos importantes: a avaliação de implementação (realizada ainda durante a execução do contrato) e a avaliação de resultados (realizada próximo ou após conclusão do contrato). A avaliação de implementação oferece insumos para a aditivação do contrato, seja financeira, seja de metas, seja de prazo. Enquanto a avaliação de resultados oferece insumos para prorrogação ou extinção do contrato, bem como para conferir publicidade dos resultados da contratualização.  Nos dois casos, a administração pode contar com o apoio de avaliador independente para aferir o cumprimento de metas pelo contratado. O avaliador independente pode ser contratado pelo próprio poder público (licitação) ou pode ser contratado pelo privado (sem licitação, portanto), com a aprovação do nome escolhido pelo poder público.

O grande diferencial da avaliação de implementação e o monitoramento é que avaliações pressupõem a elaboração de um juízo de valor, de um julgamento sobre a execução do contrato, enquanto o monitoramento exime-se desta atribuição, restringindo-se a coleta e sistematização de dados. O parecer do parceiro e do gestor sobre os dados coletados durante o monitoramento é o cerne da avaliação de implementação. Neste caso, recomenda-se questionar minimamente:

• Se no ritmo entre do percentual de conclusão de metas e ações dentro do tempo transcorrido, resultará na entrega do objeto no prazo contratado. Se a resposta for não, a gestão precisa junto com a parceira realizar uma análise qualitativa sobre as causas do atraso e em primeiro lugar buscar solucionar conjuntamente estes problemas, através de união de esforços. A depender da natureza do problema, a gestão pode optar por aditivar o contrato, ou rescindi-lo seguindo os preceitos ressaltados no item de gestão de mudanças contratuais.
• Se o recurso previsto será suficiente para conclusão do contrato. Se a resposta for não, a gestão precisa avaliar junto com a parceira se o problema foi um subdimensionamento, inflação ou outro que requeira um aditivo contratual, ou, se a parceira está fazendo mal uso do recurso. A depender da natureza do problema, a gestão pode optar por aditivar o contrato, ou rescindi-lo seguindo os preceitos ressaltados no item de gestão de mudanças contratuais.

A avaliação de resultados é mais complexa pois é responsável por auferir a qualidade da prestação do serviço. Se a gestão desejar ir mais além, recomenda-se neste momento que também seja avaliada a qualidade da parceria, com o contratante avaliando a contratada e vice e versa, além da autoavaliação, para que ambos possam trabalhar em manter seus pontos fortes e dirimir suas fragilidades. A avaliação de resultados próxima ao final do contrato pode indicar à gestão a viabilidade de uma renovação contratual, a depender da qualidade da parceria, dentro dos limites permitidos na lei (em alguns casos, um novo processo seletivo será obrigatório).